Performans düşüklüğü nedeniyle fesih, işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilse de bu süreçte belirli yasal şartlar aranır. Modern çalışma hayatında bir işletmenin verimliliğini koruması ancak işçilerin kapasitelerini tam olarak kullanmalarıyla mümkün olmaktadır. Dolayısıyla mevzuatımız işverene düşük verim gösteren çalışanla yollarını ayırma hakkı tanımıştır. Ancak bu hakkın kullanımı mutlak bir serbesti içermediği için feshin hukuken geçerli kabul edilmesi adına objektif ölçütlere ve usul kurallarına uyulması gerekir. Şayet bir iş sözleşmesi sadece soyut iddialarla sonlandırılırsa, yargılama aşamasında feshin geçersizliği tespit edilerek işverene ağır mali yükümlülükler yüklenebilmektedir. Çoğu durumda işverenler, performans düşüklüğü nedeniyle fesih yoluna giderken ispat külfetinin tamamen kendi omuzlarında olduğunu unutmaktadır. Oysa kanun koyucu bu noktada zayıf konumda olan işçiyi koruma ilkesini önceliklendirmektedir. Her başarısızlık hali otomatik olarak bir fesih gerekçesi oluşturmaz. Fesih için işçinin bireysel kapasitesi ile işin gereklilikleri arasındaki dengenin bozulmuş olması gerekir.
Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih Süreçlerinde Geçerli Neden Kavramı ve Hukuki Dayanaklar
İş akdinin feshinin geçerli bir sebebe dayanması zorunluluğu, 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 18. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Buna göre işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerin geçerli fesih nedeni oluşturabileceği açıkça görülmektedir. Ancak “yeterlilik” kavramının içi doktrin ve yargı kararlarıyla doldurulmaktadır. Performans düşüklüğü nedeniyle fesih yapılabilmesi için işçinin iş görme borcunu yerine getirirken sergilediği emeğin kalitesinin, benzer işi yapan emsal çalışanlara göre belirgin bir şekilde düşük olması gerekmektedir. İş Kanunu’nun gerekçesinde de vurgulandığı üzere, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma veya beklenenden daha düşük performansa sahip olma halleri bu kapsamda değerlendirilir. Çoğu zaman işverenler, işçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli olsa dahi işçinin gerekli gayreti göstermemesini bir fesih nedeni olarak ileri sürebilmektedir. Bu noktada Yargıtay, işçinin kapasitesi yüksek olmasına rağmen beklenen performansı sergilememesini, dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olarak nitelendirerek feshin geçerli olduğunu kabul etmektedir. (Bkz. Yargıtay 22. H.D. 2018/14692 E. 2018/24703 K. 19.11.2018 T. ve Yargıtay 22. H.D. 2007/27829 E. 2008/7831 K. 08.04.2008 T.)
Performans düşüklüğünün bir fesih nedeni sayılabilmesi için bu durumun süreklilik arz etmesi veya performansın düzenli bir düşme eğiliminde olması önemlidir. Anlık düşüşler, geçici ailevi sorunlar veya kısa süreli motivasyon kayıpları asla bir işveren feshi için yeterli gerekçe teşkil edemez. Çünkü dürüstlük kuralı gereğince işverenin makul bir süre bekleyerek iyileşmeyi gözlemlemesi beklenir. En önemlisi, performans düşüklüğünün işyerinde somut bir olumsuzluğa, aksaklığa veya üretim düşüşüne neden olması aranmaktadır. Şayet işçinin düşük verimi işletme süreçlerini doğrudan etkilemiyorsa ve ek bir maliyet yaratmıyorsa, feshin geçerliliği mahkemelerce sorgulanabilir. Bu kapsamda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.04.2016 tarihli 2015/29057 E. ve 2016/9446 K. sayılı kararı, performansın işçinin harcadığı emeğin kalitesini, verimin ise bu emeğin niceliksel çıktısını ifade ettiğini belirterek her iki unsurun da denetlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
İş sözleşmesinin feshi aşamasında işverenin dikkat etmesi gereken en kritik ayrım, performans düşüklüğü ile haklı fesih nedenleri arasındaki sınır çizgisidir. İş Kanunu m. 25/II-h bendi uyarınca işçinin görevini kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi tazminatsız derhal fesih imkanı tanırken; performans düşüklüğü tazminatlı geçerli fesih olarak kabul edilir. Dolayısıyla, işçinin görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmemesi ile “eksik veya yetersiz” yerine getirmesi arasındaki fark, feshe bağlı kıdem tazminatı miktarını doğrudan belirlemektedir. İşverenler genellikle süreci yanlış nitelendirerek haklı nedene dayanmakta, ancak yargılama sonunda eylemin sadece geçerli neden ağırlığında olduğu tespit edilince haksız duruma düşmektedirler. Bu nedenle, feshin dayanağı olan somut olayların hukuki tavsifi yapılırken profesyonel bir yaklaşım sergilenmesi çoğu durumda zorunludur. Çünkü ispat yükü altındaki işveren, işçinin performansındaki yetersizliği somut verilerle ve tanık beyanlarıyla desteklemek zorundadır.
Örneğin, bir satış temsilcisinin belirlenen kotaları sürekli dolduramaması durumunda bu durumun objektif nedenleri araştırılmalıdır. Mesela, bölgedeki ekonomik kriz, rakip firmaların agresif politikaları veya ulaşım imkanlarındaki yetersizlikler performansı etkileyebilir. Dolayısıyla bu gibi dış etkenlerden kaynaklanan düşüşler işçiye fatura edilemez. Yargıtay içtihatları, performans hedeflerinin “gerçekçi ve ulaşılabilir” olmasını şart koşmaktadır. Ulaşılamayacak hedefler belirlenmesi işverenin kötü niyetli olduğu şeklinde yorumlanabilmektedir. Uygulamada mahkemeler, bilirkişi incelemesi yaptırarak işyerindeki kayıtları ve emsal işçilerin verilerini karşılaştırmakta ve performansın gerçekten düşük olup olmadığını saptamaktadır. En dikkat çekici husus ise, işçinin geçmişteki yüksek performansının son dönemdeki düşüşle kıyaslanmasıdır. Zira uzun yıllar verimli çalışmış birinin ani düşüşü genellikle sağlık veya psikolojik nedenlere dayanabilir.
Sonuç olarak, performansa dayalı bir fesih ancak iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından makul ölçüler dahilinde beklenemeyecek hale gelmesiyle vücut bulur. İşverenin sadece “bu işçiden memnun değilim” demesi hukuken hiçbir anlam ifade etmemekte; her iddianın altının doldurulması gerekmektedir. Çünkü Türk İş Hukuku doktrini, iş ilişkisinin korunmasını ve feshin ancak kaçınılmaz bir son olmasını arzu etmektedir. Bu nedenle, performans kriterlerinin belirlenmesinden fesih bildirimine kadar olan tüm süreçlerin yasal mevzuatla uyumlu şekilde yönetilmesi önemlidir. Aksi takdirde, yapılacak her hatalı işlem işveren açısından geçersiz fesih sonucuyla telafisi zor mali sonuçlar doğuracaktır.
Fesih Bildiriminden Önce Yapılması Gereken Usul İşlemleri
Feshin esası ne kadar haklı olursa olsun usul kurallarına uyulmaması, işlemi hukuken sakatlayarak geçersiz fesih sonucunu doğurmaktadır. İş Kanunu m. 19/2 uyarınca, işçinin verimi veya davranışlarıyla ilgili nedenlerle sözleşme sona erdirilecekse, fesihten önce mutlaka savunmasının alınması yasal bir zorunluluktur. Çoğu işveren, performans değerlendirme formlarındaki işçi imzalarının savunma yerine geçtiğini düşünmektedir. Oysa savunma istemi, işçiye hakkındaki iddiaların somut olarak bildirildiği ve cevap vermesi için makul bir sürenin tanındığı ayrı bir prosedürü ifade eder. En önemlisi, savunma isteminde işçinin hangi konularda yetersiz görüldüğü açık ve net bir dille belirtilmeli, soyut kavramlardan kaçınılmalıdır.
Bunun yanı sıra, performansın ölçülebilmesi için işyerinde önceden belirlenmiş, objektif ve denetlenebilir bir “Performans Değerlendirme Sistemi” bulunmalıdır. Bu sistemin kriterleri işçiye işe girişte veya uygulama başladığında yazılı olarak tebliğ edilmeli; işçi kendisinden ne beklendiğini ve hangi kriterlere göre puanlanacağını önceden bilmelidir. Şayet işçiye bildirilmeyen gizli kriterlere göre yapılan bir değerlendirme varsa, bu veriler mahkemece hükme esas alınmaz ve işveren feshi geçersiz kabul edilebilir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 17.04.2012 tarihli 2011/14693 E. ve 2012/7585 K. sayılı ilamı, performans ölçüm kriterlerinin gerek işe girişte gerekse zaman içinde görev tanımları çerçevesinde çalışanlara tebliğ edilmesinin zorunlu olduğunu vurgulamıştır. Çünkü işçinin haberdar olmadığı bir hedefe ulaşamaması nedeniyle işten çıkarılması, dürüstlük kuralına ve sosyal adalet anlayışına aykırılık teşkil eder.
Çoğu durumda işverenlerin atladığı en hayati aşamalardan biri de “feshin son çare olması” (ultima ratio) ilkesidir. Bu ilke gereğince, performans düşüklüğü yaşayan bir işçiye öncelikle uyarılarda bulunulmalı, eksikliklerini gidermesi için gerekli eğitimler verilmeli ve performansını düzeltmesi için makul bir süre tanınmalıdır. En önemlisi, performansındaki yetersizlik devam ediyorsa dahi, işçinin işyerinde başka bir pozisyonda, örneğin daha az teknik bilgi gerektiren bir bölümde istihdam edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.10.2017 tarihli 2016/25049 E. ve 2017/16105 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, performans düşüklüğünü analiz etmeden, eğitim vermeden ve düzeltme şansı tanımadan doğrudan feshe gitmek feshin geçersizliği nedenidir. Bu nedenle, işverenin fesihten kaçınma olanaklarını tükettiğini somut belgelerle kanıtlaması beklenir.
Örneğin, on yıldır başarılı bir şekilde çalışan bir depo görevlisinin son bir yılda hata payının artması durumunda, işveren bu kişiyi doğrudan işten atamaz. Öncelikle hatanın kaynağı incelenmeli; eğer teknolojik bir yenilik geldiyse işçiye eğitim verilmeli, sağlık sorunu varsa iyileşmesi beklenmeli veya daha hafif bir göreve kaydırılması teklif edilmelidir. Şayet tüm bu adımlar atılmasına rağmen verim alınamıyorsa ve bu durum işleyişi aksatıyorsa, usulüne uygun savunma alınarak sözleşme feshedilebilir. Çünkü iş sözleşmesi taraflar arasında sadece bir iş görme-ücret ilişkisi değil, aynı zamanda işverenin işçiyi gözetme borcunu da barındıran bir sadakat bağıdır. Dolayısıyla, işçiyi sistemin dışına itmeden önce tüm rehabilitasyon yollarının denenmesi bir hukuk kuralı haline gelmiştir.
Usuli süreçte takip edilmesi gereken başlıca adımlar şunlardır:
Performans kriterlerinin yazılı olarak işçiye tebliğ edilmesi.
Objektif ölçümlere dayalı performans değerlendirmelerinin yapılması.
Düşük performans durumunda işçiye yazılı uyarı ve ihtar verilmesi.
Eğitim olanaklarının sağlanması ve makul bir gelişim süresi tanınması.
Fesih öncesi yazılı savunmanın usulüne uygun şekilde alınması.
İş sözleşmesi feshinin yazılı yapılması ve nedenlerin somut belirtilmesi.
Sonuç olarak, performans nedeniyle yapılan fesihlerde “biçimsel koşullar” en az “içeriksel koşullar” kadar değerlidir. İşveren, feshin kaçınılmaz olduğunu, ölçülü davrandığını ve tüm alternatif yolları denediğini ispatlamalıdır. Çoğu kez ispat yükümlülüğü yerine getirilemediği için işçiler lehine işe iade kararları verilmekte ve bu durum işverenler için öngörülemeyen maliyetler yaratmaktadır. Bu nedenle, performans yönetimi sürecinin sadece insan kaynakları birimiyle değil, aynı zamanda hukuk müşavirliğiyle koordineli bir şekilde yürütülmesi hayati önem taşır. Unutulmamalıdır ki, yargı denetimi sadece sonucun “verimsizlik” olup olmadığına değil, bu sonuca giden yolun hukuka uygun olup olmadığına bakmaktadır.
Geçersiz Fesih Halinde İşçinin Hakları ve İşverene Oluşturduğu Mali Yük
Yapılan feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı mahkemece tespit edildiğinde, geçersiz fesih hükmü kurulur ve bu durum işçi için bir dizi hukuki hakkı tetikler. İş Kanunu m. 21 uyarınca, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin öncelikle işe iade hakkı doğmaktadır. Bu kararın tebliğinden itibaren işçinin on iş günü içinde işverene başvurması şarttır. Şayet işçi bu süreyi geçirirse, yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur ve işçi sadece şartları varsa feshe bağlı olarak kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep edebilir.
Feshin geçersizliğinin en önemli mali sonucu, işçinin çalıştırılmadığı süre için ödenen boşta geçen süre ücretidir. Kanunda, dava sonuçlanana kadar geçen sürede işçinin uğradığı gelir kaybını telafi etmek amacıyla, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesi hükme bağlanmıştır. Bu ücret hesaplanırken işçinin fesihten sonra sanki çalışmaya devam ediyormuş gibi hak kazanacağı giydirilmiş brüt ücret (ikramiye, yemek, yol vb.) esas alınır; ancak ödeme en çok dört aylık miktar ile sınırlıdır. En önemlisi, boşta geçen süre için ödenecek olan bu tutar dava tarihindeki ücret üzerinden parasal olarak belirlenir ve işçi işe başlatılsa da başlatılmasa da bu hak baki kalır. Bu süreçte işçinin başka bir yerde çalışmış olması, dört aylık ücretinden indirim yapılmasını gerektirmez, zira bu bir tazminat değil yasal bir alacaktır.
İşverenin, işçinin başvurusu üzerine onu bir ay içinde işe başlatmaması halinde gündeme gelen en ağır yaptırım ise “işe başlatmama tazminatı” veya diğer adıyla iş güvencesi tazminatıdır. Mahkeme, feshin geçersizliğine karar verirken işçinin kıdemi ve fesih nedenlerini göz önüne alarak, en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarında bir tazminata hükmeder. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09.12.2019 tarihli 2019/4215 E. ve 2019/21933 K. sayılı ilamı, tazminat miktarının işçinin kıdemine göre kademelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre 15 yılın üzerinde kıdemi olan bir işçi için genellikle 6-8 aylık tazminat takdir edilir. Bu tazminat, işçinin dava tarihindeki “çıplak brüt ücreti” üzerinden hesaplanır. Dolayısıyla, işe iade kararına rağmen işçiyi işe başlatmayan işveren, hem dört aylık boşta geçen süre ücretini hem de takdir edilen işe başlatmama tazminatını ödemekle yükümlüdür.
Örneğin, performansı düşük olduğu iddiasıyla haksız yere çıkarılan ve 10 yıllık kıdemi olan bir banka müdürünün davasını kazandığını düşünelim. Bu kişi süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmazsa; 4 aylık boşta geçen süre ücretini, mahkemece takdir edilen (muhtemelen) 5-6 aylık işe başlatmama tazminatını, ilk fesihte ödenmemişse kıdem tazminatı ve şartları oluşmuşsa ihbar tazminatını alabilir. En önemlisi, işe başlatılmama tarihi “yeni fesih tarihi” kabul edildiği için, tazminatlar hesaplanırken işçinin kıdemine bu dört aylık süre de eklenir ve hesaplamalar güncel (yüksek) ücret üzerinden yapılır.
Geçersiz feshin mali tabloda yarattığı başlıca yükümlülükler şunlardır:
4 aya kadar giydirilmiş brüt ücret üzerinden boşta geçen süre alacağı.
4-8 ay arası çıplak brüt ücret üzerinden işe başlatmama tazminatı.
Hizmet süresine 4 ay eklenerek hesaplanan güncel kıdem tazminatı farkı.
Şartları oluşmuşsa bildirim süresine ve ücret artışlarına göre ihbar tazminatı farkı.
Kullanılmayan yıllık izin ücretlerinin güncel son ücret üzerinden ödenmesi.
Sonuç olarak, performans düşüklüğü nedeniyle fesih yolunu seçen bir işverenin yaptığı usul hatası veya ispat yetersizliği, süreci çok pahalı bir hale getirebilmektedir. İş güvencesi sistemi, işverene dilediği gibi hareket etme alanı tanımaz; aksine her adımın hesabının yargı önünde verileceğini hatırlatır. İşçinin bu süreçte elde edeceği kazanımlar, feshin hukuki bir hataya dayanmasının adil bir karşılığıdır. Bu nedenle işverenlerin risk analizi yapması, iş barışının tesisi açısından son derece kritiktir.
Hayır, geçerli fesih için performans düşüklüğünün sürekli olması ve bir “düşme eğilimi” göstermesi şarttır; anlık veya geçici verim düşüşleri fesih nedeni sayılamaz.
Evet, İş Kanunu m. 19/2 uyarınca işçinin verimiyle ilgili fesihlerde fesihten önce mutlaka yazılı savunması alınmalıdır; aksi halde fesih doğrudan geçersiz sayılır.
İşçi, işe başlatılmazsa 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve mahkemenin takdirine göre 4 ila 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı alır.
Evet, performans düşüklüğü bir geçerli fesih nedenidir ve işçi bir yıllık kıdemini doldurmuşsa hem kıdem hem de ihbar tazminatına hak kazanır.
Düşük performans “geçerli neden” olup tazminat gerektirirken; görevini kasten yapmamakta ısrar etmek “haklı neden” (İK 25/II-h) olup tazminatsız derhal fesih imkanı tanır.
İşveren belirleyebilir ancak bu hedeflerin objektif, makul, ulaşılabilir olması ve işçiye önceden yazılı olarak tebliğ edilmiş olması şarttır.
